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中銀研究 | 《勞動(dòng)爭議司法解釋（二）》“一句話”總結(jié)+逐條精讀+詳細(xì)關(guān)聯(lián)條文（上）
時(shí)間：2025.09.25 作者： 黃彪律師團(tuán)隊(duì)
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《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（二）》于2025年9月1日起施行。為便于進(jìn)一步理解并運(yùn)用于實(shí)務(wù)，現(xiàn)邀請北京中銀(深圳)律師事務(wù)所黃彪律師團(tuán)隊(duì)（hb@m.zzbxj.com）進(jìn)行每條“一句話”總結(jié)、逐條精讀及關(guān)聯(lián)法條梳理。
- 劃重點(diǎn)：一句話總結(jié)
一、“包工頭”的有資質(zhì)上家承擔(dān)用工主體責(zé)
第一條 具備合法經(jīng)營資格的承包人將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包或者分包給不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個(gè)人，該組織或者個(gè)人招用的勞動(dòng)者請求確認(rèn)承包人為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位，承擔(dān)支付勞動(dòng)報(bào)酬、認(rèn)定工傷后的工傷保險(xiǎn)待遇等責(zé)任的，人民法院依法予以支持。
律師解讀：
1. 新規(guī)要點(diǎn)
（1）未限定“建筑施工、礦山企業(yè)”；
（2）從“用工主體資格”到“合法經(jīng)營資格”表述的變化；
（3）范圍從“工傷保險(xiǎn)待遇”到“勞動(dòng)報(bào)酬、認(rèn)定工傷后的工傷保險(xiǎn)待遇等責(zé)任”的變化；
（4）明確承包人承擔(dān)“用工主體責(zé)任”，而非“用人單位責(zé)任”，統(tǒng)一裁判口徑。
2. 實(shí)務(wù)
（1）具備合法經(jīng)營資格的承包人如需轉(zhuǎn)包、分包的，需要約定清楚相關(guān)責(zé)任的最終承擔(dān)主體；可考慮通過按建設(shè)項(xiàng)目參加工傷保險(xiǎn)、商業(yè)保險(xiǎn)等方式分擔(dān)責(zé)任；
（2）勞動(dòng)者主張相關(guān)權(quán)利時(shí)，可以請求確認(rèn)承包人為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位，要求承擔(dān)支付勞動(dòng)報(bào)酬、認(rèn)定工傷后的工傷保險(xiǎn)待遇等責(zé)任；
（3）“合法經(jīng)營資格”如何理解無明確規(guī)定，涉及工商行政登記營業(yè)執(zhí)照、行業(yè)特定資質(zhì)的爭議。
3. 過往相關(guān)規(guī)定梳理
《勞動(dòng)和社會保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）
四、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。
《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》
第九十三條 對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任；勞動(dòng)者已經(jīng)付出勞動(dòng)的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第九十四條 個(gè)人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
《全國民事審判工作會議紀(jì)要》（法辦[2011]42號）
59、建設(shè)單位將工程發(fā)包給承包人，承包人又非法轉(zhuǎn)包或者違法分包給實(shí)際施工人，實(shí)際施工人招用的勞動(dòng)者請求確認(rèn)與具有用工主體資格的發(fā)包人之間存在勞動(dòng)關(guān)系的，不予支持。
對最高人民法院《全國民事審判工作會議紀(jì)要》第59條作出進(jìn)一步釋明的答復(fù)（2014年4月11日）
部分內(nèi)容摘錄：關(guān)于實(shí)際施工人招用的勞動(dòng)者與承包人也就是建筑施工企業(yè)之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系，理論與實(shí)踐中存在兩種截然相反的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)際施工人與其招用的勞動(dòng)者之間應(yīng)認(rèn)定為雇傭關(guān)系，但實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動(dòng)者之間既不存在雇傭關(guān)系，也不存在勞動(dòng)關(guān)系。理由是：建筑施工企業(yè)與實(shí)際施工人之間只是分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系，勞動(dòng)者是由實(shí)際施工人雇用的，其與建筑施工企業(yè)之間并無建立勞動(dòng)關(guān)系或雇傭關(guān)系的合意?！?/span>
我們同意第一種觀點(diǎn)?！詈?，雖然不認(rèn)定實(shí)際施工人的前一手具有用工主體資格的承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與勞動(dòng)者之間存在勞動(dòng)關(guān)系，并不意味著勞動(dòng)者的民事權(quán)益得不到保護(hù)?！秳趧?dòng)合同法》第94條規(guī)定：“個(gè)人承包經(jīng)營者違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！睂?shí)踐中個(gè)人承包經(jīng)營者（也就是實(shí)際施工人）往往沒有承擔(dān)民事責(zé)任的足夠財(cái)力，為了保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，在勞動(dòng)者遭受損失時(shí)，承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人是要承擔(dān)民事上的連帶賠償責(zé)任的。這是有利于對勞動(dòng)者提供周全保護(hù)的。從訴訟程序看，勞動(dòng)者既可以單獨(dú)起訴實(shí)際施工人，也可以將承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實(shí)際施工人列為共同被告；從實(shí)體處理看，勞動(dòng)者既可以要求實(shí)際施工人承擔(dān)全額或者部分賠償責(zé)任，也可以要求承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人承擔(dān)全額或者部分賠償責(zé)任，還可以要求承包人、分包人或轉(zhuǎn)包人與實(shí)際施工人一起承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
《保障農(nóng)民工工資支付條例》（中華人民共和國國務(wù)院令第724號）
第十九條 用人單位將工作任務(wù)發(fā)包給個(gè)人或者不具備合法經(jīng)營資格的單位，導(dǎo)致拖欠所招用農(nóng)民工工資的，依照有關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行。用人單位允許個(gè)人、不具備合法經(jīng)營資格或者未取得相應(yīng)資質(zhì)的單位以用人單位的名義對外經(jīng)營，導(dǎo)致拖欠所招用農(nóng)民工工資的，由用人單位清償，并可以依法進(jìn)行追償。
第二十九條第二款 因建設(shè)單位未按照合同約定及時(shí)撥付工程款導(dǎo)致農(nóng)民工工資拖欠的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)以未結(jié)清的工程款為限先行墊付被拖欠的農(nóng)民工工資。
第三十條 分包單位對所招用農(nóng)民工的實(shí)名制管理和工資支付負(fù)直接責(zé)任。施工總承包單位對分包單位勞動(dòng)用工和工資發(fā)放等情況進(jìn)行監(jiān)督。分包單位拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進(jìn)行追償。工程建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包，拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進(jìn)行追償。
《廣東省工資支付條例》（廣東省第十二屆人民代表大會常務(wù)委員會公告第65號）
第三十七條 建設(shè)單位（業(yè)主）未按照合同約定撥付或者結(jié)清工程款，致使施工單位拖欠勞動(dòng)者工資的，人力資源社會保障部門可以責(zé)令建設(shè)單位（業(yè)主）先行墊付勞動(dòng)者工資，先行墊付的工資數(shù)額以未結(jié)清的工程款為限。分包建設(shè)工程的承包人拖欠或者克扣勞動(dòng)者工資的，分包建設(shè)工程的發(fā)包人在未結(jié)清的工程款額度內(nèi)先行墊付勞動(dòng)者工資，墊付部分抵扣工程款。分包建設(shè)工程的發(fā)包人違法分包、轉(zhuǎn)包或者違法允許他人以本企業(yè)名義承攬工程發(fā)生拖欠工資的，由分包建設(shè)工程的發(fā)包人墊付勞動(dòng)者工資。
《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋(2014)9號）
第三條第（四）項(xiàng) 用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，用工單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位。
前款第（四）、（五）項(xiàng)明確的承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)從工傷保險(xiǎn)基金支付工傷保險(xiǎn)待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個(gè)人追償。
《廣東省高級人民法院 廣東省勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動(dòng)人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》（2018年7月18日）
十四、建設(shè)單位、施工總承包單位或者具有用人單位資格的專業(yè)分包或勞務(wù)分包單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用人單位資格的組織或者自然人，社會保險(xiǎn)行政部門認(rèn)定建設(shè)單位、施工總承包單位或者具有用人單位資格的專業(yè)分包單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，建設(shè)單位、施工總承包單位或者具有用人主體資格的專業(yè)分包單位以其與勞動(dòng)者不存在勞動(dòng)關(guān)系為由抗辯的，不予支持。勞動(dòng)者依據(jù)工傷認(rèn)定結(jié)論主張停工留薪期工資的，應(yīng)予支持。
二、被掛靠單位承擔(dān)用工主體責(zé)任
第二條 不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個(gè)人掛靠具備合法經(jīng)營資格的單位對外經(jīng)營，該組織或者個(gè)人招用的勞動(dòng)者請求確認(rèn)被掛靠單位為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位，承擔(dān)支付勞動(dòng)報(bào)酬、認(rèn)定工傷后的工傷保險(xiǎn)待遇等責(zé)任的，人民法院依法予以支持。
律師解讀：
1. 新規(guī)要點(diǎn)
與第一條一脈相承，規(guī)定不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個(gè)人“掛靠”經(jīng)營的，被掛靠單位為承擔(dān)用工主體責(zé)任單位，需要承擔(dān)支付勞動(dòng)報(bào)酬、認(rèn)定工傷后的工傷保險(xiǎn)待遇等責(zé)任。
2. 實(shí)務(wù)
僅規(guī)定“不具備合法經(jīng)營資格的組織或者個(gè)人掛靠”，未規(guī)定“具備合法經(jīng)營資格的組織掛靠”的情形。因此，以掛靠方式經(jīng)營的，需要關(guān)注掛靠方是否具備合法經(jīng)營資格。
3. 過往相關(guān)規(guī)定梳理
《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋[2020]26號）
第三十條 未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人。
《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋(2014)9號）
第三條第（五）項(xiàng) 個(gè)人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位。
前款第（四）、（五）項(xiàng)明確的承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)從工傷保險(xiǎn)基金支付工傷保險(xiǎn)待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個(gè)人追償。
《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的裁判指引》（2015年9粵2日）
二十一、勞動(dòng)者主張與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系或者主張勞動(dòng)法上的有關(guān)權(quán)利，用人單位否認(rèn)雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系并主張勞動(dòng)者是由不具備用工主體資格的承包人、掛靠人或營業(yè)執(zhí)照借用人聘用的，應(yīng)當(dāng)將承包人、掛靠人或營業(yè)執(zhí)照借用人追為當(dāng)事人參加訴訟。
五十八、個(gè)人承包、掛靠他人經(jīng)營或借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，承包人、掛靠人或借用人招用的勞動(dòng)者請求確認(rèn)其與具有用工主體資格的發(fā)包人、被掛靠人或被借用人存在勞動(dòng)關(guān)系的，不予支持，但社會保險(xiǎn)行政部門已認(rèn)定工傷的除外。勞動(dòng)者依據(jù)《廣東省工資支付條例》第三十二條、第三十三條或《勞動(dòng)合同法》第九十四條與《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》直接主張由發(fā)包人、被掛靠人或被借用人與承包人、掛靠人或借用人連帶承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的，應(yīng)予支持。
《深圳市中級人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)待遇案件的裁判指引》（2015-03-19）
四、用工單位違法將承包業(yè)務(wù)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時(shí)因工傷亡的，用工單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。
不具備用工主體資格的組織或自然人掛靠具有用工主體資格的單位對外經(jīng)營，不具備用工主體資格的組織或自然人聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任。
前述兩款規(guī)定的承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任后，有權(quán)向有關(guān)組織、單位和個(gè)人追償。
三、關(guān)聯(lián)單位交替/同時(shí)用工的勞動(dòng)關(guān)系、責(zé)任承擔(dān)
第三條 勞動(dòng)者被多個(gè)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的單位交替或者同時(shí)用工，其請求確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院按照下列情形分別處理：
（一）已訂立書面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者請求按照勞動(dòng)合同確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院依法予以支持；
（二）未訂立書面勞動(dòng)合同的，根據(jù)用工管理行為，綜合考慮工作時(shí)間、工作內(nèi)容、勞動(dòng)報(bào)酬支付、社會保險(xiǎn)費(fèi)繳納等因素確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系。
勞動(dòng)者請求符合前款第二項(xiàng)規(guī)定情形的關(guān)聯(lián)單位共同承擔(dān)支付勞動(dòng)報(bào)酬、福利待遇等責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但關(guān)聯(lián)單位之間依法對勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬、福利待遇等作出約定且經(jīng)勞動(dòng)者同意的除外。
律師解讀：
1. 新規(guī)要點(diǎn)
關(guān)聯(lián)單位交替/同時(shí)用工：勞動(dòng)關(guān)系，有合同依合同，無合同看用工管理等；責(zé)任承擔(dān)，有約定依約定，無約定共同承擔(dān)。
（1）《勞動(dòng)爭議司法解釋（一）》第四十六條規(guī)定了被用人單位“安排”到新單位工作的，工作年限連續(xù)計(jì)算。本條則進(jìn)一步規(guī)定了確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系主體的原則、關(guān)聯(lián)單位共同承擔(dān)責(zé)任的原則、各方可以約定責(zé)任承擔(dān)主體等內(nèi)容。
（2）關(guān)于確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的原則，與深圳過往意見基本一致（有勞動(dòng)合同依勞動(dòng)合同，無勞動(dòng)合同看用工管理、工資支付等因素）。
（3）不僅規(guī)定了關(guān)聯(lián)單位的“交替”用工，也規(guī)定了“同時(shí)”用工的情形，為多重勞動(dòng)關(guān)系留下空間。規(guī)定關(guān)聯(lián)單位交替或同時(shí)用工的，關(guān)聯(lián)單位“共同”承擔(dān)支付勞動(dòng)報(bào)酬、福利待遇等責(zé)任。但又留下了各方可以共同約定責(zé)任承擔(dān)主體的口子。
2. 實(shí)務(wù)
（1）關(guān)注關(guān)聯(lián)單位交替或同時(shí)用工的，面臨各單位共同承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。
（2）關(guān)注新規(guī)留下的例外約定口子，關(guān)聯(lián)單位交替或同時(shí)用工的，可以與勞動(dòng)者通過協(xié)議等方式約定責(zé)任承擔(dān)主體。
3. 過往相關(guān)規(guī)定梳理
《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋[2020]26號）
第四十六條 勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)者依據(jù)勞動(dòng)合同法第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動(dòng)合同，或者新用人單位向勞動(dòng)者提出解除、終止勞動(dòng)合同，在計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的工作年限時(shí)，勞動(dòng)者請求把在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持。
用人單位符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：
（一）勞動(dòng)者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動(dòng)合同主體由原用人單位變更為新用人單位；
（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動(dòng)者進(jìn)行工作調(diào)動(dòng)；
（三）因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧?dòng)者工作調(diào)動(dòng)；
（四）用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動(dòng)者輪流訂立勞動(dòng)合同；
（五）其他合理情形。
《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的裁判指引》（2015年9月2日）
五十一、企業(yè)集團(tuán)將其員工派往下級法人單位或?qū)T工在下級法人單位之間調(diào)動(dòng)，按員工與所在單位簽訂的勞動(dòng)合同來確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系；未簽訂勞動(dòng)合同的，按工資關(guān)系確定勞動(dòng)關(guān)系。
《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》（2009年4月）
64、企業(yè)集團(tuán)將其員工派往下級法人單位或?qū)T工在下級法人單位之間調(diào)動(dòng)，按員工與所在單位簽訂的勞動(dòng)合同來確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系，如未簽訂勞動(dòng)合同，按工資關(guān)系確定勞動(dòng)關(guān)系。
《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國勞動(dòng)法＞若干問題的意見》（勞部發(fā)〔1995〕309號）
14.派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)與原單位簽訂勞動(dòng)合同，原單位可就勞動(dòng)合同的有關(guān)內(nèi)容在與合資、參股單位訂立的勞務(wù)合同時(shí)，明確職工的工資、保險(xiǎn)、福利、休假等有關(guān)待遇。
四、正規(guī)打工的“老外”受勞動(dòng)法保護(hù)
第四條 外國人與中華人民共和國境內(nèi)的用人單位建立用工關(guān)系，有下列情形之一，外國人請求確認(rèn)與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院依法予以支持：
（一）已取得永久居留資格的；
（二）已取得工作許可且在中國境內(nèi)合法停留居留的；
（三）按照國家有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)的。
律師解讀：
1. 新規(guī)要點(diǎn)
（1）《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》所稱外國人在中國就業(yè)，是“指沒有取得定居權(quán)的外國人在中國境內(nèi)依法從事社會勞動(dòng)并獲取勞動(dòng)報(bào)酬的行為”?！耙讶〉糜谰镁恿糍Y格的”外國人可以與境內(nèi)用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，本次《勞動(dòng)爭議司法解釋（二）》對此予以明確；
（2）按照國家有關(guān)規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)的，例如《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第九、十條規(guī)定的符合相應(yīng)條件的外國人。
2. 實(shí)務(wù)
（1）用人單位聘用外國人的，需要依法辦理相關(guān)手續(xù)，未辦理相關(guān)手續(xù)的，不建立勞動(dòng)關(guān)系；
（2）非法聘用外國人的，可能面臨罰款等處罰。
3. 過往相關(guān)規(guī)定梳理
《中華人民共和國出境入境管理法》
第四十三條 外國人有下列行為之一的，屬于非法就業(yè)：
（一）未按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件在中國境內(nèi)工作的；
（二）超出工作許可限定范圍在中國境內(nèi)工作的；
（三）外國留學(xué)生違反勤工助學(xué)管理規(guī)定，超出規(guī)定的崗位范圍或者時(shí)限在中國境內(nèi)工作的。
第八十條 外國人非法就業(yè)的，處五千元以上二萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五日以上十五日以下拘留，并處五千元以上二萬元以下罰款。
介紹外國人非法就業(yè)的，對個(gè)人處每非法介紹一人五千元，總額不超過五萬元的罰款；對單位處每非法介紹一人五千元，總額不超過十萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。
非法聘用外國人的，處每非法聘用一人一萬元，總額不超過十萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得。
《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》
第二條 本規(guī)定所稱外國人，指依照《中華人民共和國國籍法》規(guī)定不具有中國國籍的人員。本規(guī)定所稱外國人在中國就業(yè)，指沒有取得定居權(quán)的外國人在中國境內(nèi)依法從事社會勞動(dòng)并獲取勞動(dòng)報(bào)酬的行為。
第五條 用人單位聘用外國人須為該外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準(zhǔn)并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》（以下簡稱許可證書）后方可聘用。
第九條 凡符合下列條件之一的外國人可免辦就業(yè)許可和就業(yè)證：
（一）由我國政府直接出資聘請的外籍專業(yè)技術(shù)和管理人員，或由國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位出資聘請，具有本國或國際權(quán)威技術(shù)管理部門或行業(yè)協(xié)會確認(rèn)的高級技術(shù)職稱或特殊技能資格證書的外籍專業(yè)技術(shù)和管理人員，并持有外國專家局簽發(fā)的《外國專家證》的外國人；
（二）持有《外國人在中華人民共和國從事海上石油作業(yè)工作準(zhǔn)證》從事海上石油作業(yè)、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務(wù)人員；
（三）經(jīng)文化部批準(zhǔn)持《臨時(shí)營業(yè)演出許可證》進(jìn)行營業(yè)性文藝演出的外國人。
第十條 凡符合下列條件之一的外國人可免辦許可證書，入境后憑Z字簽證及有關(guān)證明直接辦理就業(yè)證：
（一）按照我國與外國政府間、國際組織間協(xié)議、協(xié)定，執(zhí)行中外合作交流項(xiàng)目受聘來中國工作的外國人；
（二）外國企業(yè)常駐中國代表機(jī)構(gòu)中的首席代表、代表。
《外國人在中國永久居留享有相關(guān)待遇的辦法》
《外國人永久居留證》是獲得在中國永久居留資格的外國人在中國境內(nèi)居留的合法身份證件，可以單獨(dú)使用。凡持有中國《外國人永久居留證》的外籍人員可享有以下待遇：一、除政治權(quán)利和法律法規(guī)規(guī)定不可享有的特定權(quán)利和義務(wù)外，原則上和中國公民享有相同權(quán)利，承擔(dān)相同義務(wù)。
《國家外國專家局、人力資源社會保障部、外交部、公安部關(guān)于全面實(shí)施外國人來華工作許可制度的通知》
2017年4月1日起，全國統(tǒng)一實(shí)施外國人來華工作許可制度，發(fā)放《中華人民共和國外國人工作許可通知》（以下簡稱《外國人工作許可通知》）和《中華人民共和國外國人工作許可證》（以下簡稱《外國人工作許可證》，由人力資源社會保障部和國家外專局聯(lián)合印制），來華工作外國人憑《外國人工作許可通知》和《外國人工作許可證》辦理相關(guān)簽證和居留手續(xù)。
《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）》
第三十三條 外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中華人民共和國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動(dòng)合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院不予支持。
持有《外國專家證》并取得《外國人來華工作許可證》的外國人，與中華人民共和國境內(nèi)的用人單位建立用工關(guān)系的，可以認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。
第四十一條 勞動(dòng)合同被確認(rèn)為無效，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同法第二十八條、第四十六條、第四十七條的規(guī)定向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
由于用人單位原因訂立無效勞動(dòng)合同，給勞動(dòng)者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)賠償勞動(dòng)者因合同無效所造成的經(jīng)濟(jì)損失。
《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的裁判指引》（2015年9月2日）
五十三條第一款 外國人、港澳臺人員在中國內(nèi)地就業(yè)應(yīng)辦理相應(yīng)用工手續(xù)，其產(chǎn)生的用工關(guān)系應(yīng)按勞動(dòng)關(guān)系處理。未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》等用工手續(xù)的，應(yīng)認(rèn)定有關(guān)勞動(dòng)合同為無效勞動(dòng)合同，外國人、港澳臺人員已經(jīng)付出勞動(dòng)的，由所在單位參照合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬。
外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，應(yīng)認(rèn)定有關(guān)用工關(guān)系為雇傭關(guān)系。
五十四、已辦理了就業(yè)證的外國人、臺港澳人員離開就業(yè)證所登記的用人單位，入職新用人單位，若未變更就業(yè)證上的用人單位信息的，則外國人與新用人單位之間的勞動(dòng)關(guān)系不成立。
五、外企代表機(jī)構(gòu)和外企都可以被告
第五條 依法設(shè)立的外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)可以作為勞動(dòng)爭議案件的當(dāng)事人。當(dāng)事人申請追加外國企業(yè)參加訴訟的，人民法院依法予以支持。
律師解讀：
1. 新規(guī)要點(diǎn)
（1）外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)雖不具有獨(dú)立的用工主體資格，但是可以作為勞動(dòng)爭議案件的當(dāng)事人；
（2）允許當(dāng)事人申請追加外國企業(yè)參加訴訟。
2. 實(shí)務(wù)
（1）外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)用工時(shí)，需要關(guān)注該規(guī)定，外國企業(yè)可能會被追加參加訴訟；
（2）后續(xù)外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)有關(guān)的勞動(dòng)爭議案件，程序上將會更為復(fù)雜，涉及外國企業(yè)的送達(dá)程序、涉外法律適用等爭議。
（3）此前部分實(shí)踐認(rèn)定外國企業(yè)、香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位聘請工作人員，雙方簽訂的勞動(dòng)合同無效，雙方的權(quán)利義務(wù)按照《勞動(dòng)爭議司法解釋（一）》第四十一條確定；部分實(shí)踐認(rèn)定為雇傭關(guān)系。《勞動(dòng)爭議司法解釋（二）》該條規(guī)定僅程序上規(guī)定可以作為案件當(dāng)事人，雙方簽訂的勞動(dòng)合同是否有效、認(rèn)定為何種關(guān)系，未予明確。
3.過往相關(guān)規(guī)定梳理
《外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例》（2024修訂）（中華人民共和國國務(wù)院令第777號）
第二條 本條例所稱外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)（以下簡稱代表機(jī)構(gòu)），是指外國企業(yè)依照本條例規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立的從事與該外國企業(yè)業(yè)務(wù)有關(guān)的非營利性活動(dòng)的辦事機(jī)構(gòu)。代表機(jī)構(gòu)不具有法人資格。
第四十二條 本條例所稱外國企業(yè)，是指依照外國法律在中國境外設(shè)立的營利性組織。
第四十四條 香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立代表機(jī)構(gòu)的，參照本條例規(guī)定進(jìn)行登記管理。
《中華人民共和國國務(wù)院關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》（國發(fā)[1980]272 號）
第十一條 常駐代表機(jī)構(gòu)租用房屋、聘請工作人員，應(yīng)當(dāng)委托當(dāng)?shù)赝馐路?wù)單位或者中國政府指定的其它單位辦理。
《廣東省高級人民法院、廣東省勞動(dòng)爭議仲裁委員會關(guān)于適用<勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動(dòng)合同法>若干問題的指導(dǎo)意見》（粵高法發(fā)[2008]13號）【已廢止】
第十九條 外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，應(yīng)認(rèn)定有關(guān)用工關(guān)系為雇傭關(guān)系。
《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的裁判指引》（2015年9月2日）
第五十三條第二款 外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，應(yīng)認(rèn)定有關(guān)用工關(guān)系為雇傭關(guān)系。
六、二倍工資按月算+按天折算
第六條 用人單位未依法與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者的二倍工資按月計(jì)算；不滿一個(gè)月的，按該月實(shí)際工作日計(jì)算。
律師解讀：
1. 新規(guī)要點(diǎn)
（1）規(guī)定了未依法訂立書面勞動(dòng)合同二倍工資的計(jì)算方式。
（2）雖未明確，但有可能會理解為規(guī)定了未簽勞動(dòng)合同二倍工資的勞動(dòng)仲裁仲裁時(shí)效按月計(jì)算。關(guān)于二倍工資的性質(zhì)和時(shí)效，此前有的地方認(rèn)為屬于勞動(dòng)報(bào)酬，不受《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款規(guī)定的1年仲裁時(shí)效期間的限制；有的地方認(rèn)為二倍工資雖性質(zhì)屬于法律責(zé)任，但1年的仲裁時(shí)效從連續(xù)未簽勞動(dòng)合同的最后一個(gè)月起算一年；有的地方則認(rèn)為二倍工資按月計(jì)算，也應(yīng)從第一個(gè)月開始逐月起算1年的勞動(dòng)仲裁時(shí)效。
2. 實(shí)務(wù)
具體是否應(yīng)理解為未簽勞動(dòng)合同二倍工資的仲裁時(shí)效按月起算計(jì)算一年，有待司法實(shí)踐中對“解釋（二）”的進(jìn)一步“解釋”。
3. 過往相關(guān)規(guī)定梳理
《勞動(dòng)合同法》
第十條 建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。 已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。 用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。
第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。
《廣東省高級人民法院、廣東省勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》（粵高法[2012]284號）【已廢止】
15．勞動(dòng)者請求用人單位支付未訂立書面勞動(dòng)合同二倍工資差額的仲裁時(shí)效，依照《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款、第二款和第三款的規(guī)定確定。用人單位應(yīng)支付的二倍工資差額，從勞動(dòng)者主張權(quán)利之日起往前倒推一年，按月計(jì)算，對超過一年的二倍工資差額不予支持。
七、二倍工資要看有無過錯(cuò)
第七條 勞動(dòng)者以用人單位未訂立書面勞動(dòng)合同為由，請求用人單位支付二倍工資的，人民法院依法予以支持，但用人單位舉證證明存在下列情形之一的除外：
（一）因不可抗力導(dǎo)致未訂立的；
（二）因勞動(dòng)者本人故意或者重大過失未訂立的；
（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
律師解讀：
1. 新規(guī)要點(diǎn)
過往有觀點(diǎn)認(rèn)為不管原因，只要客觀上沒有簽訂，就應(yīng)支付未訂立勞動(dòng)合同的二倍工資。新規(guī)適當(dāng)有所放松，需要考慮未訂立書面勞動(dòng)合同的原因，例如是否因不可抗力導(dǎo)致，是否因勞動(dòng)者故意或重大過失導(dǎo)致等。
2. 實(shí)務(wù)
（1）實(shí)踐中，用人單位應(yīng)保留好相關(guān)未簽勞動(dòng)合同的原因證據(jù)（例如不可抗力導(dǎo)致未簽訂，例如勞動(dòng)者故意拒簽等的相關(guān)證據(jù)）。
（2）從合規(guī)角度，建議用人單位還是嚴(yán)格按照《勞動(dòng)合同法》《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第五條、第六條等的規(guī)定，依法簽訂勞動(dòng)合同，依法處理拒簽的情形。
3. 過往相關(guān)規(guī)定梳理
《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》
第五條 自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，無需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動(dòng)者支付其實(shí)際工作時(shí)間的勞動(dòng)報(bào)酬。
第六條 用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同；勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，并依照勞動(dòng)合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
前款規(guī)定的用人單位向勞動(dòng)者每月支付兩倍工資的起算時(shí)間為用工之日起滿一個(gè)月的次日，截止時(shí)間為補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同的前一日。
第七條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同。
《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件的裁判指引》（2015-09-02）
六十四、用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)自用工之日起滿一個(gè)月的次日起支付二倍工資至雙方簽訂書面勞動(dòng)合同前一日時(shí)止。
勞動(dòng)者拒絕與用人單位簽訂書面勞動(dòng)合同，用人單位未按照《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第五條、第六條的規(guī)定書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系的，勞動(dòng)者要求未簽訂書面勞動(dòng)合同二倍工資的，應(yīng)予支持。
勞動(dòng)合同期滿，勞動(dòng)者繼續(xù)在用人單位工作的，用人單位在勞動(dòng)合同期滿之日超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的，參照前兩款的規(guī)定處理。
六十五、自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，或者勞動(dòng)合同期滿后勞動(dòng)者仍在用人單位工作的一個(gè)月內(nèi)，發(fā)生下列情形之一，導(dǎo)致用人單位未能與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，該情形存續(xù)期間不計(jì)算在用人單位應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同的一個(gè)月期限內(nèi)：
⑴不可抗力；
⑵勞動(dòng)者喪失意思能力或被依法限制人身自由，客觀上無法訂立勞動(dòng)合同；
⑶因確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系爭議或解除勞動(dòng)關(guān)系是否合法爭議申請勞動(dòng)仲裁或者訴訟尚未結(jié)案；
⑷因其他客觀原因足以影響雙方簽訂書面勞動(dòng)合同的。
自前款規(guī)定的情形消除之日起，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同的一個(gè)月期限繼續(xù)計(jì)算。
