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中銀原創(chuàng) | 點評品種權(quán)司法解釋二征求意見稿（下）
時間：2023.03.02 作者：北京中銀（深圳）律師事務所 高景賀
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“司法解釋每個條款背后都至少有一個典型案例”
糧安天下，種筑基石，正如習近平總書記強調(diào)：“一粒種子可以改變一個世界，一項技術(shù)能夠創(chuàng)造一個奇跡”，“十幾億人口要吃飯，這是我國最大的國情，要把中國人的飯碗牢牢端在自己手中”，“要下決心把民族種業(yè)搞上去，抓緊培育具有自主知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)良品種，從源頭上保障國家糧食安全”。而強化植物新品種保護是保障國家糧食安全的重要支撐，因此2021年3月23日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理侵害植物新品種權(quán)糾紛案件具體應用法律問題的若干規(guī)定（二）（征求意見稿）》，向社會公開征求意見，企求進一步優(yōu)化種業(yè)營商環(huán)境。作為在植物新品種司法保護實踐耕耘近十五年的老兵，第一時間對該征求意見稿進行學習并點評。
17【文書提出命令】
第十七條 【文書提出命令】 人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由被訴侵權(quán)人掌握的情況下，可以責令被訴侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；被訴侵權(quán)人不提供或者提供虛假賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。點評：實務中的高額賠償案件，雖然權(quán)利人大都都作出了舉證方面的努力，但因各地審判人員把握尺度不一，高額賠償案件并不容易實現(xiàn)：如(2013)鄭知民初字第757號案[32]中，登海先鋒公司提交了武法順記錄的《入庫貨物明細賬》、《出庫貨物明細賬》、劉璐杰記錄的《客戶打款明細賬》、李育財《發(fā)鄭州郝總種子記錄》、《司法會計鑒定意見書》以及《專項審核報告》等證據(jù),用以證明登海先鋒公司因郝某某相關(guān)侵權(quán)行為受到的損失數(shù)額和郝某某因相關(guān)侵權(quán)行為而獲得的利潤數(shù)額。但是考慮到種子商品的銷售量、市場份額既與植物新品種權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)要素有關(guān),也受到銷售策略、市場正常競爭狀況、相關(guān)服務等因素的影響，法院沒有完全支持其賠償額；但最高院在加大知識產(chǎn)權(quán)保護方面進行了探索，同樣的權(quán)利人幾乎一致的證據(jù)，(2014)民提字第26號[33]案，最高法院以權(quán)利人的《專項審核報告》記載的“先玉335”的單位利潤為參照,并綜合考慮新特麗公司未就其利潤進行舉證、新特麗公司的生產(chǎn)經(jīng)營模式等因素,全額支持了權(quán)利人的索賠額。本條款的文書提出命令制度有利于保障了當事人的證據(jù)搜集權(quán)，有利于查明侵權(quán)情節(jié)等具體事實，也有助于合理酌定賠償數(shù)額。
18【舉證妨礙】
第十八條 【舉證妨礙】 被訴侵權(quán)人抗拒保全或者擅自拆封、轉(zhuǎn)移、毀損被保全物，致使侵權(quán)事實無法查明的，人民法院可以推定權(quán)利人就該證據(jù)所涉證明事項的主張成立。
點評：種子的生產(chǎn)和銷售不僅具有地域選擇性（如玉米種多選擇光照充足和水分充沛的西部育種基地和南繁育種基地），而且在時間上也集中在短暫的農(nóng)忙時節(jié)，由此決定了侵權(quán)證據(jù)的發(fā)現(xiàn)和固定都更加有難度，且即使證據(jù)固定后，因種子多為受托農(nóng)民繁育，容易局限抗拒保全、轉(zhuǎn)移、毀損保全實物等現(xiàn)象。本條文實施后，將有利于品種權(quán)案件的證據(jù)固定和侵權(quán)事實的查明。
19【情節(jié)嚴重】
第十九條【情節(jié)嚴重】 除有關(guān)法律和司法解釋規(guī)定的情形以外，以下情形也可以作為認定侵權(quán)行為情節(jié)嚴重的考量因素：（一）無證生產(chǎn)經(jīng)營授權(quán)品種；（二）偽造、租借或者以其他不正當方式騙取種子生產(chǎn)經(jīng)營許可證；（三）偽造品種權(quán)證書；（四）拒不提供被訴侵權(quán)物的生產(chǎn)、繁殖地點。點評：種業(yè)自主創(chuàng)新對推動農(nóng)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展和維護國家糧食安全具有基礎性、決定性的戰(zhàn)略意義。嚴格依法保護種業(yè)自主創(chuàng)新，對于惡意侵害植物新品種權(quán)且情節(jié)嚴重的，積極適用民法典規(guī)定的懲罰性賠償，本條為如何界定“情節(jié)嚴重”。
20【種植期實施費】
第二十條 【中止期實施費】 品種權(quán)中止后依法恢復權(quán)利，權(quán)利人要求實施品種權(quán)的單位或者個人支付中止期間實施品種權(quán)的費用的，人民法院可以參照有關(guān)品種權(quán)實施許可費，結(jié)合品種類型、種植時間、經(jīng)營規(guī)模、當時的市場價值等因素合理確定。
點評：筆者對于本條拿捏不準。但結(jié)合品種權(quán)事務公告將“品種申請權(quán)或者品種權(quán)的中止”、“品種權(quán)的視為放棄”、“品種權(quán)的終止”、“權(quán)利的恢復”等并列，以及《植物新品種種保護條例實施細則（農(nóng)業(yè)部分）》第四十八條“當事人因不可抗力而耽誤《條例》或者本細則規(guī)定的期限或者品種保護辦公室指定的期限，導致其權(quán)利喪失的，自障礙消除之日起2個月內(nèi)，最遲自期限屆滿之日起2年內(nèi)，可以向品種保護辦公室說明理由并附具有關(guān)證明文件，請求恢復其權(quán)利”等規(guī)定，或許可以作出以下解讀：當事人因正當理由而耽誤《條例》或者本細則規(guī)定的期限或者品種保護辦公室指定的期限，造成其權(quán)利喪失的，可以自收到通知之日起2個月內(nèi)向品種保護辦公室說明理由，請求恢復其權(quán)利。但本條是否指稱的是基于不可抗力等正當理由造成權(quán)利喪失期間損失的實施費用，暫不能確定。
21【臨時保護器補償】
第二十一條【臨時保護期補償】 他人未經(jīng)許可，自品種權(quán)初步審查合格公告之日起至被授予品種權(quán)之日止，生產(chǎn)、繁殖或者銷售該授權(quán)品種繁殖材料，權(quán)利人對此主張追償利益損失的，人民法院可以按照臨時保護期使用費處理，參照有關(guān)品種權(quán)實施許可費，結(jié)合品種類型、種植時間、經(jīng)營規(guī)模、當時的市場價值等因素合理確定。前款規(guī)定的被訴行為延續(xù)到品種授權(quán)之后，權(quán)利人對品種權(quán)臨時保護期使用費和侵權(quán)損害賠償均主張權(quán)利的，人民法院可以合并審理，但應當分別計算處理。點評：臨時保護期補償并不是一個新規(guī)定，《植物新品種保護條例》第33條就規(guī)定，品種權(quán)人可以對初審公告之日起至授權(quán)之日期間的為商業(yè)目的生產(chǎn)銷售繁殖材料的行為進行追償。其立法目的在于給予授權(quán)品種臨時保護期,全面保護品種權(quán)人的科技成果。（2018）甘民終695號案[34]中，法院認為，依據(jù)民法權(quán)利法定原則，利馬格蘭歐洲經(jīng)我國農(nóng)業(yè)部依法授權(quán)取得了“利合228”玉米新品種權(quán)，其有權(quán)行使追償權(quán)。根據(jù)本案查明事實，未經(jīng)利馬格蘭歐洲許可，陽光種業(yè)公司在追償期內(nèi)為商業(yè)經(jīng)營目的以“哈育189”的名義生產(chǎn)、銷售“利合228”玉米新品種權(quán)的種子，利馬格蘭歐洲依法應該得到相應的經(jīng)濟補償。授權(quán)前的生產(chǎn)銷售繁殖材料的侵權(quán)行為，實際侵犯品種權(quán)人授權(quán)前的臨時性追償權(quán)。
22【鑒定人】
第二十二條 【鑒定人】 侵害品種權(quán)糾紛案件涉及的專門性問題需要鑒定的，由當事人在相關(guān)領(lǐng)域鑒定人名錄或者國務院農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門向人民法院推薦的鑒定人中協(xié)商確定；協(xié)商不成的，由人民法院指定。
點評：侵犯植物新品種權(quán)的認定涉及專業(yè)性很強的技術(shù)問題，通常需要進行技術(shù)鑒定。鑒定方法早有法條指引，2006年12月25日通過的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛具體應用法律問題的若干規(guī)定》第4條規(guī)定，對于侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件涉及專門性問題可以采取田間檢測、基因圖譜檢測等方法鑒定。對于采取前款規(guī)定方法作出的鑒定結(jié)論，人民法院應當依法質(zhì)證，認定其證明力。本條對鑒定人的確定進一步說明，提高鑒定工作的規(guī)范性。
23【鑒定方法】
第二十三條【鑒定方法】 對于沒有基因指紋圖譜等分子標記檢測方法進行鑒定的品種，可以采用行業(yè)通用方法對授權(quán)品種與被訴侵權(quán)物的特征、特性進行同一性判斷。點評：《種子法》第47條規(guī)定“農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門可以采用國家規(guī)定的快速檢測方法對生產(chǎn)經(jīng)營的種子品種進行檢測，檢測結(jié)果可以作為行政處罰依據(jù)。被檢查人對檢測結(jié)果有異議的，可以申請復檢，復檢不得采用同一檢測方法”，立法者解讀“簡單重復序列（SSR）、單核苷酸多態(tài)性（SNP）等分子標記快速檢測技術(shù)判斷品種真實性”為快速檢測方法，但并不是所有的授權(quán)品種均有基因指紋圖譜庫可供同一性鑒定，故本條對于沒有基因指紋圖譜等分子標記檢測方法進行鑒定的品種，進行了操作指引。
24【重新鑒定】
第二十四條 【重新鑒定】 對鑒定結(jié)論有異議的一方當事人向人民法院申請復檢、補充鑒定或者重新鑒定，但未提出合理理由和證據(jù)的，人民法院不予準許。
點評：本條擬規(guī)范無正當理由的重新鑒定申請，避免因為鑒定程序而拖延品種權(quán)的及時有效保護。（2018）蘇民終1485號案[35]，法院認為，法律并未禁止采用DNA指紋分析方法，亦未將田間觀察檢測指定為唯一的鑒定方法。因此不認可沛星公司對采用DNA分析方法的《檢驗報告》提出的質(zhì)疑，并認為其沒有必要申請再次進行田間種植鑒定。
25【接近閾值認定】
第二十五條 【接近閾值認定】 通過基因指紋圖譜等分子標記檢測方法進行的鑒定，待測樣品與對照樣品的差異位點小于但接近臨界值，被訴侵權(quán)人主張二者特征、特性不同的，應當承擔舉證責任；人民法院也可以根據(jù)當事人的申請，采取擴大檢測位點進行加測或者提交標準樣品進行測定等方法，并結(jié)合其他因素，進行侵權(quán)判定。
點評：DNA指紋檢測在玉米品種一致性和真實性檢測中在過去多年的司法實踐中得到廣泛應用。該方法是將待測樣品與對照授權(quán)品種比較，在40個位點上，品種間差異位點數(shù)不同判定結(jié)論也不同：當品種間差異位點數(shù)等于0，判定相同或極近似；差異位點數(shù)等于1，判定為近似品種；品種間差異位點數(shù)大于等于2，判定為不同品種。對于2個差異位點和0個差異位點的，目前司法實踐中并無爭議，但對于僅有1個差異位點是否認定侵權(quán)的問題認識不一：有觀點認為，被訴侵權(quán)的植物的性狀特征必須與授權(quán)品種的性狀特征相等才能認定侵權(quán)，差異位點為1時不應認定構(gòu)成侵權(quán)，也有觀點認為，差異位點在兩個以下不能得出待測樣品與對照樣品不同的結(jié)論，差異位點為1時應當認定構(gòu)成侵權(quán)。（2013）甘民三終字第63號案[36] 中法院認為，對差異位點數(shù)在兩個以下的，應當綜合其他因素判定是否為不同品種，如可采取擴大檢測位點進行加測，以及提交審定樣品進行測定等，舉證責任由被訴侵權(quán)一方承擔。本條文是對上述司法實踐探索的總結(jié)。
26【檢測結(jié)論沖突】
第二十六條 【檢測結(jié)論沖突】 田間觀察檢測與基因指紋圖譜等分子標記檢測的結(jié)論不同的，人民法院應當以田間觀察檢測結(jié)論為準。
點評：在作為繁殖材料，其特征特性應當依據(jù)田間種植進行DUS測試所確定的性狀特征為準。在（2015）民申字第2633號案[37]中，最高院指出；當DNA指紋鑒定意見為兩者相同或相近似時，被訴侵權(quán)方提交DUS測試報告證明通過田間種植，被控侵權(quán)品種與授權(quán)品種對比具有特異性，應當認定不構(gòu)成侵害植物新品種權(quán)。然而，該條文實施后，在侵害植物新品種權(quán)糾紛中，權(quán)利人申請法院進行基因指紋圖譜檢測，而被控侵權(quán)人則申請法院進行田間觀察檢測，法院將面臨同意誰的鑒定申請的選擇問題。
本文引用
32. 原告山東登海先鋒種業(yè)有限公司訴被告郝喜元、武法順、張鐵壯、劉璐杰、張?zhí)鹛?、仲翠侵犯植物新品種權(quán)糾紛一審民事判決書
33. 敦煌種業(yè)先鋒良種有限公司與新疆新特麗種苗有限公司、新疆生產(chǎn)建設兵團農(nóng)一師四團侵害植物新品種權(quán)糾紛再審民事判決書
34. 利馬格蘭歐洲、黑龍江陽光種業(yè)有限公司等與甘肅恒基種業(yè)有限責任公司追償權(quán)糾紛二審民事判決書
35. 江蘇沛星種業(yè)有限公司與張有全、張民閣等侵害植物新品種權(quán)糾紛二審民事判決書
36. 指導案例92號：萊州市金海種業(yè)有限公司訴張掖市富凱農(nóng)業(yè)科技有限責任公司侵犯植物新品種權(quán)糾紛案
37. 山東登海先鋒種業(yè)有限公司與陜西農(nóng)豐種業(yè)有限責任公司、山西大豐種業(yè)有限公司侵害植物新品種權(quán)糾紛再審民事裁定書
